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私募基金的自融是否構成非法集資?|私募基金托管銀行需要承擔“連帶責任”嗎?

時間: 2019-06-28 14:16:19 來源: 投行資管業務  網友評論 0
  • 阜興集團負責人被爆失聯,而其旗下的意隆財富也被爆已人去樓空,此事引發多方關注:網上有評論稱,意隆財富已在中國證券投資基金業協會(以下簡稱“中基協”)辦理私募基金管理人登記,因此不會構成非法集資;亦有評論稱,意隆財富存在

阜興集團負責人被爆失聯,而其旗下的意隆財富也被爆已人去樓空,此事引發多方關注:網上有評論稱,意隆財富已在中國證券投資基金業協會(以下簡稱“中基協”)辦理私募基金管理人登記,因此不會構成非法集資;亦有評論稱,意隆財富存在自融的現象,或涉嫌非法集資。


對此,本文擬對私募基金“自融”、非法集資等相關概念進行厘清,并對其中涉及的各類法律問題作簡要論述。



一、何為私募基金“自融”


(一)“自融”的由來


“自融”并非專門的法律術語,目前相關法律法規及行業規則對其也無清晰、統一的定義。其常見于與P2P公司相關的規范性文件及新聞報道中,一般系指P2P公司將其吸納的投資者資金用于自身關聯方經營開支。


P2P也稱點對點網絡借貸,最典型的P2P業務其本質是一種居間關系,即P2P公司作為中介機構,促成借貸雙方借貸關系的訂立,并收取一定比例的傭金。而一旦P2P公司出現自融行為,即違背了此種居間關系,其自身作為借款人參與到借貸關系之中。


對于P2P公司自融行為,監管部門持嚴厲禁止態度。銀監會于2016年4月13日印發的《P2P網絡借貸風險專項整治工作實施方案》要求P2P公司“不得觸及業務“紅線”,即設立資金池、自融、向出借人提供擔保或者承諾保本保息、大規模線下營銷、誤導性宣傳、虛構借款人及標的、發放貸款、期限拆分、發售銀行理財和券商資管等產品、違規債權轉讓、參與高風險證券市場融資或利用類HOMS等系統從事股票市場場外配資行為、從事股權眾籌或實物眾籌等”,明確禁止了P2P公司的自融行為。


(二)私募基金“自融”由何而來


一般大眾常常將私募基金與P2P混為一談,事實上兩者是完全不同的兩種法律關系。與P2P系居間關系不同,私募基金的本質是一種信托關系[1],即“受人之托,代人理財”。私募基金管理人募集資金后,對于其用途,契約型基金應當遵循《基金合同》的約定,合伙型基金應當遵循《合伙協議》的約定,公司型基金應當遵循《公司章程》的約定。


現有的關于私募基金的法律法規及規范性文件中,均無“自融”的表述。那么,網上屢屢提及的私募基金“自融”究竟是指什么呢?


筆者認為,所謂的私募基金“自融”包括以下兩種情形:


第一種情形是,私募基金管理人未按照《基金合同》/《合伙協議》/《公司章程》的約定用途使用募集資金,而是擅自將其用于其關聯方的經營;


第二種情形是,按照《基金合同》/《合伙協議》/《公司章程》的約定,募集資金的用途原本就是用于私募基金管理人的關聯方的經營。


現實中,第二種情形的私募基金“自融”并不罕見。例如,部分房地產公司為解決資金問題而設立私募基金管理人,通過私募基金管理人發行私募基金,并將募集資金用于認購其關聯公司的股權,這就屬于前述第二種情形的私募基金“自融”。


經查詢中基協網站、意隆財富官網,筆者發現,意隆財富已在中基協就“上海意隆財富投資管理有限公司”辦理了私募基金管理人登記,其名下在中基協備案有21只私募基金,其中多只基金名稱包含“稀土產業”、“新材料產業”字樣。另據相關文章報道,意隆財富發行的私募基金將募集資金投向阜興集團旗下的稀土企業。由此看來,意隆財富涉及的私募基金“自融”當屬上述第二種情形。


二、何為非法集資


非法集資并非一個獨立的罪名,刑法上的非法集資是指非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪。


(一)根據刑法中關于公眾存款罪、集資詐騙罪的規定,非法集資需存在“吸收”、“集資”的行為:


“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的”;


“以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資”。


(二)根據最高法《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“《非法集資案件解釋》”)的規定,認定非法集資需還同時滿足以下四個條件:


  1. 未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金;

2.通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;

3.承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;

4.向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。


三、私募基金“自融”與非法集資的關系



(一)私募基金“自融”是否合法合規


根據證監會于2014年8月21日發布的《私募投資基金監督管理暫行辦法》(以下簡稱“《私募基金管理辦法》”)的規定:

第二十三條 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員從事私募基金業務,不得有以下行為:

  1. 將其固有財產或者他人財產混同于基金財產從事投資活動;

2.不公平地對待其管理的不同基金財產;

3.利用基金財產或者職務之便,為本人或者投資者以外的人牟取利益,進行利益輸送;

4.侵占、挪用基金財產;

5.泄露因職務便利獲取的未公開信息,利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關的交易活動;

6.從事損害基金財產和投資者利益的投資活動;

7.玩忽職守,不按照規定履行職責;

8.從事內幕交易、操縱交易價格及其他不正當交易活動;

9.法律、行政法規和中國證監會規定禁止的其他行為。


因此,對于前述第一種情形的私募基金“自融”,即私募基金管理人未按照《基金合同》/《合伙協議》/《公司章程》的約定用途使用募集資金,而是擅自將其用于自身或其關聯方的經營,其行為顯然違反了《私募基金管理辦法》第二十三條中“3.利用基金財產或者職務之便,為本人或者投資者以外的人牟取利益,進行利益輸送”的規定。


根據中基協于2018年1月12日發布的《私募投資基金備案須知》第三條第之規定:

“私募基金涉及關聯交易的,私募基金管理人應當在風險揭示書中向投資者披露關聯關系情況,并提交證明底層資產估值公允的材料、有效實施的關聯交易風險控制制度、不損害投資人合法權益的承諾函等相關文件”;

“私募基金管理人應對投資人進行充分的風險揭示。根據《私募投資基金風險揭示書內容與格式指引》,私募基金管理人應當在風險揭示書的“特殊風險揭示”部分,重點對私募基金的資金流動性、關聯交易、單一投資標的、產品架構、底層標的等所涉特殊風險進行披露。私募基金風險揭示書“投資者聲明”部分所列的 13 類簽字項,應當由全體投資人逐項簽字確認”。


因此,對于前述第二種情形的私募基金“自融”,即按照《基金合同》/《合伙協議》/《公司章程》的約定,募集資金的用途原本就是用于私募基金管理人的關聯方的經營,相關法律法規對此并無禁止性規定,只是要求私募基金管理人必須按照規定依法履行關聯關系、關聯交易披露等義務,并向投資人充分揭示風險。


(二)已在中基協登記的私募基金管理人是否一定不構成非法集資


有人認為,在中基協辦理了登記的私募基金管理人作為“持牌機構”,其發行私募基金的行為不會構成非法集資。


事實上,以往不乏在中基協登記為私募基金管理人的公司涉嫌非法集資的案例。


以中晉案為例,根據中國裁判文書網等公開渠道檢索顯示:


1.中晉系雖然已向中基協就“中晉股權投資基金管理(上海)有限公司”作了私募基金管理人登記,并就其發行的若干只私募基金在中基協進行了備案,但其卻又通過互聯網公開募資和宣傳,這種“私募基金公募化”的行為屬于《非法集資案件解釋》中“1.未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金”的情形;


2.中晉系鼓勵銷售經理通過網站、朋友圈、宣講會吸引投資,屬于《非法集資案件解釋》中“2.通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”及“4.向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”的情形;


3.為了吸引投資,中晉系給其下屬的銷售員12%的年化率承諾,銷售經理為了沖業績,往往給用戶更高的保本付息承諾,這屬于《非法集資案件解釋》中“3.承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報”的情形。


因此,中晉系的行為完全滿足刑法及相關司法解釋中關于非法集資的定義,其相關涉案主體也因此被分別以非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪作出了判決。


由此可見,私募基金管理人是否已在中基協登記不影響其構成非法集資。


(三)私募基金“自融”是否構成非法集資


如前所述,私募基金若要構成非法集資,需同時滿足《非法集資案件解釋》中的以上四個條件。


然而,《私募基金管理辦法》對于私募基金的合格投資者、推介方式等方面有著嚴格的的規定。根據《私募基金管理辦法》規定:


第十一條 私募基金應當向合格投資者募集,單只私募基金的投資者人數累計不得超過《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業法》等法律規定的特定數量;


第十四條 私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金,不得通過報刊、電臺、電視、互聯網等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式,向不特定對象宣傳推介;


第十五條 私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。


在這里,筆者想要再次提請讀者關注的是,私募基金與P2P是兩類完全不同的法律關系,二者對于投資者資質、推介方式等方面的要求亦存在很大差別:私募基金的投資者必須為合格投資者,且對最低投資額有較高的要求,而P2P對投資者并無資質要求,且無最低投資額限制,現實中多為百元、千元起投,甚至一元起投;私募基金嚴禁通過公開媒體推介,而P2P則無此限制,通俗的講,這也是為什么大街小巷、電視上、報刊上、網頁上隨處可見P2P的廣告,而從來看不到私募基金廣告的原因。


中基協在《私募投資基金登記備案的問題解答(七)》 等文件中也明確指出:“關于私募基金管理人防范利益沖突的要求,對于兼營民間借貸、民間融資、配資業務、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔保、房地產開發、交易平臺等業務的申請機構,這些業務與私募基金的屬性相沖突,容易誤導投資者。為防范風險,中國基金業協會對從事與私募基金業務相沖突的上述機構將不予登記。”表明了P2P與私募基金系屬性相沖突且不得兼營的兩類業務。


正常經營的P2P公司之所以不構成非法集資,關鍵在于其與投資者之間為居間關系,只負責促成借貸雙方借貸關系的訂立,并收取一定比例的傭金,不存在刑法上“吸收”、“集資”的情形。而一旦P2P公司出現自融,其本身作為借貸關系的借款方,就屬于刑法上“吸收”、“集資”的情形,再加上其向不特定公眾公開推介、承諾保本保收益等特點,就會被認定為非法集資。


而對于私募基金而言,因《私募基金管理辦法》中上述關于合格投資者、推介方式等規定的存在,私募基金管理人被要求不得向不特定公眾公開推介,不得承諾保本保收益。因此,如果私募基金管理人僅僅是存在“自融”行為,不會單獨地導致其構成非法集資。


四、結語



近年來P2P公司頻頻爆雷,國內打擊非法集資形式嚴峻。但是,私募基金作為我國資本市場的一支新興力量,也是我國資產管理領域的重要組成部分,其運作模式與P2P等互聯網金融業務有著本質區別,我們不應習慣性的將P2P公司“自融”的概念生搬硬套到私募基金頭上。同時,我們也應當關注到,私募基金“自融”即便不構成非法集資,其所包含的其他風險也不容忽視。


對于私募基金管理人,筆者認為:如果其違反了《基金合同》/《合伙協議》/《公司章程》的約定,那就由蒙受損失的投資者自行向法院提起民事訴訟;如果其違反了行業自律規則,那就由行業協會對其作出懲戒;如果其違反了行政規范性文件,那就由有權行政監管部門對其進行行政處罰;如果其管理人員存在職務侵占、挪用資金、內幕交易或操縱證券市場等犯罪行為,那就由司法機關對相關的個人進行刑事追訴;只有在嚴格滿足刑法和相關司法解釋的條件下,才能夠以非法集資相關罪名來追究私募基金管理人的刑事責任。


隨著私募基金領域相關法律法規及規范性文件的不斷完善,“賣者盡責、買者自負”的理念將進一步在私募基金管理人及投資者心中確立。筆者相信,未來我國的私募基金,以及整個資產管理領域,都將在不斷完善中走向成熟。


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