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《托管業務指引》重磅發布!私募基金托管要求或被厘清

時間: 2019-06-28 14:07:45 來源: 沿湖咨詢  網友評論 0
  • 《托管業務指引》的出具,有人歡喜有人愁。

托管業務指引》的出具,有人歡喜有人愁。


緣起

這一切都起于去年8月份的一起“爆雷”往事。

去年8月“阜興系”百億私募實際控制人跑路事件,直接引燃了契約型私募強制托管的導火索,中國基金業協會通過非正式文件的形式強制要求契約型基金必須托管,并要求有關托管銀行針對部分私募基金出具意見函。

此后各方對托管銀行是否應當履行共同受托職責爭論不休,委托“涉爆雷事件7家銀行”進行托管的私募基金在備案環節亦被“套牢”。

而后托管機構一度從“乙方”搖身一變成“甲方”,托管/監管要求水漲船高“單一項目”、“自然人投資者不超過10個”、“5億過往管理規模”、“國企背景”……


此前,基金業協會認為:


私募基金管理人和托管人是共同受托人,基金托管人的核心職責是安全保管基金財產。在基金管理人發生異常且無法履行管理職能時,基金托管人作為共同受托人,應當接管受托職責。


銀行業協會認為:


商業銀行作為托管機構依法不承擔“保全基金財產”連帶責任。“保全基金財產”相關職責應由基金管理人或基金監督機構承擔,不應由托管銀行承擔。


值得一提的是:《基金法》并未規定銀行共同受托責任


根據《基金法》第三十六條基金托管人應當履行安全保管基金財產的職責。然而《基金法》第二條規定,在中華人民共和國境內,公開或者非公開募集資金設立證券投資基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,為基金份額持有人的利益,進行證券投資活動,適用本法。換言之,該法僅適用于公募和私募證券投資基金,不適用于私募股權投資基金等其他私募基金。


“托管業務指引”落地


時至昨日(2019年3月18日),為規范和促進商業銀行資產托管業務,中國銀行業協會發布了《商業銀行資產托管業務指引》。


image.png

該指引規范是否明確了托管職責?又新提出了哪些新重點? 對私募基金托管業務有何影響?沿湖咨詢與你一同研習。


- 明確托管業務種類 -
私募基金被納入托管業務分類中

第六條托管業務分類


(一)按照產品類別劃分,托管業務包括但不限于:

1.公募證券投資基金;

2.證券公司及其子公司、基金管理公司及其子公司、期

貨公司及其子公司、保險資產管理公司、金融資產投資公司

等金融機構資產管理產品;

3.信托財產;

4.銀行理財產品;

5.保險資產;

6.基本養老保險基金;

7.全國社會保障基金;

8.年金基金;

9.私募投資基金;

10.各類跨境產品;

11.客戶資金;

12.其他托管產品。


- 托管職責 -
托管機構職責及終止情形

第十二條托管銀行開展資產托管業務,應當根據法律法規規定和托管合同約定,承擔下述全部或部分職責:


(一)開立并管理托管賬戶;

(二)安全保管資產;

(三)執行資金劃撥指令,辦理托管資產的資金清算及

證券交收事宜;

(四)對托管資產的資產、負債等會計要素進行確認、

計量,復核受托人或管理人計算的托管資產財務數據;

(五)履行投資監督和信息披露職責;

(六)保管托管業務活動的記錄、賬冊、報表等相關資

料;

(七)法律法規明確規定的其他托管職責。

值得關注的是第十一條托管銀行應與委托人、管理人或受托人明確職責分工合理界定托管職責,根據法律法規規定和托管合同約定,分別履行職責和義務。言下之意:“鍋不可亂背”。


此外還明確了終止托管服務的情形:

第十三條托管銀行發現委托人、管理人有下列情形的,有權終止托管服務: (一)違反資產管理目的,不當處分產品財產的; (二)未能遵守或履行合同約定的有關承諾、義務、陳述或保證; (三)被依法取消從事資產管理業務的相關資質或經營異常; (四)被依法解散、被依法撤銷、被依法宣告破產或失聯。 (五)法律法規明確規定和合同約定的其他情形。

對于私募基金來說,筆者認為管理人在失聯的情況下,托管方可以終止托管服務。


那么,資金走向如何?退還給投資人嗎?第十四項給出了相關解釋說明:


第十四條出現第十三條第(一)(二)(三)項事由, 托管銀行要求終止托管服務的,應與合同當事人簽署托管終止協議,將托管資金移交至繼任托管人;如委托人或管理人拒不簽署終止協議或未落實繼任托管人,托管銀行有權采用止付措施,或公告解除托管合同,不再履行托管職責。第十三條第(四)項事由,托管銀行應立即對托管資金賬戶采取止付措施。

看到這里,想必大家已清楚了,依然是:


商業銀行作為托管機構依法不承擔“保全基金財產”連帶責任。“保全基金財產”相關職責應由基金管理人或基金監督機構承擔,不應由托管銀行承擔。


- 非托管職責 -
托管銀行的托管職責不包含以下內容

第十五條


(一)投資者的適當性管理;

(二)審核項目及交易信息真實性;

(三)審查托管產品以及托管產品資金來源的合法合規

性;

(四)對托管產品本金及收益提供保證或承諾;

(五)對已劃出托管賬戶以及處于托管銀行實際控制之

外的資產的保管責任;

(六)對未兌付托管產品后續資金的追償;

(七)主會計方未接受托管銀行的復核意見進行信息披

露產生的相應責任;

(八)因不可抗力,以及由于第三方(包括但不限于證

券交易所、期貨交易所、中國證券登記結算公司、中國期貨

市場監控中心等)發送或提供的數據錯誤及合理信賴上述信

息操作給托管資產造成的損失;

(九)提供保證或其他形式的擔保;

(十)自身應盡職責之外的連帶責任。

此項內容與上述“不承擔“保全基金財產”連帶責任”本質上是一致的,另外依據《適當性管理辦法》,投資者適當性的職責應由管理人自己承擔,自行對信息進行調查核實,并履行投資者評估、適當性匹配等適當性義務。


此外,若因違反法律法規或托管合同,給托管資產造成損失的,應承擔賠償責任。


- 違規處罰措施 -
托管違規或被暫停、取消資格

第四十二條對違反自律管理規范的托管銀行及其從業人員,協會可以采取以下措施:


(一)警示并責令限期整改;

(二)進行內部通報批評;

(三)采取失信懲戒措施;

(四)暫停、取消其托管業務專業委員會成員單位資格;

(五)報請有關監管機構對其進行監管處罰。


正因為處罰條例的約束力、金融監管的大背景以及爆雷的隱患因素,極大程度地導致了托管要求的“水漲船高”,在指引的大標準下,各家機構紛紛出臺其“托管準入制度”。想必在未來一段時間,“標準”不會降低。也因此引發了私募管理人因門檻的提高而找不到托管機構的苦惱。


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